[案情介绍]

隶属于山东省济宁市的邹城是儒家代表人物孟子的故里，素有“孔孟桑梓之邦，文化发祥之地”的称誉。

在邹城市石墙镇，有个依山傍水的上九村，是一座历史悠久的千年古村。2014年，中央电视台中文国际频道《记住乡愁》栏目选取进驻上九村进行拍摄；2015年，上九村被列为山东省重点开发建设的古村落，投资5.3亿元进行大规模建设，拟被打造成为集民俗展示、文物展览、影视拍摄、休闲观光于一体的综合旅游度假区。

上九古村开发的成功建设无疑对于弘扬传统文化、推动地方旅游经济建设有着重要意义。但是，项目开发商上九旅游开发有限公司在项目用地方面却出现了目前地方项目建设中常见的规避法律刚性要求之问题：上九旅游开发有限公司虽然办理了立项备案手续，但却未办理土地征收、农用地转用审批手续，直接与上九村村民委员会《委托经营合同书》，委托经营期限50年，在此期间，由村委会进行上九村乡村旅游，而上九旅游开发有限公司则受村委会委托进行代管经营。

2015年8月，上九村两名村民杨承志（化名）、吴明（化名）以上九旅游开发有限公司未办理任何用地手续即开工建设、违反《土地管理法》禁止未批先占的规定构成违法用地，向邹城市国土资源局提交了《查处土地违法行为申请书》，要求查处前述上九古村旅游项目存在的土地违法行为。

2015年10月，邹城市国土资源局作出《关于申请查处石墙镇上九村文化保护与开发项目违法用地问题的回复意见》，认定申请查处的宗地属于石墙镇上九山村原村址，该村村委会与济宁市上九旅游开发有限公司就上九山村原村址签订了《委托经营合同书》，将土地整体托管给济宁市上九旅游开发有限公司经营，重点发展乡村旅游，故不存在违法占地行为，不符合立案条件，不予立案。

杨承志、吴明不服邹城市国土资源局处理意见，向邹城市人民法院提起行政诉讼，要求撤销《关于申请查处石墙镇上九村文化保护与开发项目违法用地问题的回复意见》。邹城市人民法院受理了此案，并于2015年12月开庭审理了此案。

庭审过程中，邹城市国土资源局提交了上九旅游开发有限公司与上九村村委会签订的《委托经营合同书》，证明上九村村委会在原村址进行旅游开发，将土地整体托管给济宁市上九旅游开发有限公司经营一事，故而其不予立案决定正确。

为证明邹城市国土资源局不予立案决定的违法性，杨承志、吴明一方针对邹城市国土资源局的答辩意见举出了上九古村文化保护与开发（乡村旅游）项目立项备案证明和古村大量新建建筑物的照片等证据。

首先，根据上九古村项目备案证明，原告方认为，国办发〔2007〕64号《国务院办公厅关于加强和规范新开工项目管理的通知》明确规定，“实行备案制的企业投资项目，项目单位必须首先向发展改革等备案管理部门办理备案手续，备案后，分别向城乡规划、国土资源和环境保护部门申请办理规划选址、用地和环评审批手续”，显然，上九旅游开发有限公司办理了项目备案之后，必须依法办理用地审批手续才能占地；

其次，根据上九古村项目备案证明中关于新建旅游接待设施、配套设施等内容，以及古村大量新建建筑物照片，再结合邹城市国土资源局所举《委托经营合同书》中关于上九旅游开发有限公司新建旅游配套设施且财产所有权归公司的约定，可以确定，上九古村旅游项目明显存在新建建设行为。而根据《土地管理法》第四十三条之规定，除了建设乡镇企业用房、村民建设住宅、建设乡村公共设施和公益事业三种情形以外的建设行为，必须申请办理国有土地用地手续。显然，旅游用房的建设不属于“乡镇企业用房、村民建设住宅、建设乡村公共设施和公益事业”中的任何一种，是必须办理国有土地用地手续的。换言之，上九旅游开发有限公司规避向国土资源部门申办用地审批手续，以和村委会签订委托代管经营协议的方式占地，显然属于违法占地。

原告方的诉辩意见令主审法官深以为然，遂数次追问被告邹城市国土资源局认定土地违法事实是否存在的标准何在，无奈被告方始终未能正面回答，仅强调其认定结果——上九古村占地合法，但法官追问其认定合法的依据何在，却再次得不到回答。

通过三个小时的庭审，以及庭审中主审法官的详细纠问、原告代理律师的详细剖析、被告方就争议问题空洞的回应，杨承志、吴明在走出法庭的刹那，舒心地展露了笑颜，他们认为，这场官司应该是赢了——毕竟，上九古村项目未经批地先占地的违法占地的事实在庭审过程中已经清清楚楚、明明白白，而根据《土地管理法》第七十六条、《查处土地违法行为立案标准》第二条第（一）项，未取得征地批准文件而占用土地的行为，属于土地管理部门进行立案查处、追责范围。那么，邹城市国土资源局所做的不予立案决定显然是错误的！

然而，庭审结束一周后，一份败诉的判决寄到了杨承志、吴明手上，邹城市人民法院以邹城市国土资源局所作出的《回复》没有对杨承志、吴明之实际利益产生实际影响为由，裁定驳回了起诉。剧情360反转的结局令杨承志、吴明惊愕，明明上九古村项目未批先占！明明邹城市国土资源局应当依法对上九古村项目的土地违法行为进行立案、查处！然而，法院却就违法事实只字不谈，以一个牵强的“原告不适格”理由，将杨承志、吴明推出了司法救济的门槛。

杨承志、吴明不服，向济宁市中级人民法院提起了上诉，请求撤销邹城市人民法院一审裁定，由邹城市人民法院继续审理。济宁市中级人民法院经审理后维持了一审裁定，理由除了否定杨承志、吴明的原告主体资格，还新加一条——邹城市国土资源局所作出的《回复》为不具有行政强制力的告知内容，故其不可诉。

[法律点评]

依照《土地管理法》、《土地管理法实施条例》等规定，建设项目涉及集体土地尤其农用地时，必须先行依法办理征地审批、农用地转用审批，严禁未批先占、少批多占。而具体建设项目办理用地手续的时间点，则是在完成立项手续之后。那么，上九山古村文化保护与开发（乡村旅游）项目已经由上九旅游开发有限公司进行立项备案，必须依法办理用地手续才能进行项目建设，其与村委会的托管关系并不能粉饰其“未批先占”的违法用地本质。

《国土资源行政处罚办法》第十二条规定：“符合下列条件的，国土资源主管部门应当在十个工作日内予以立案：（一）有明确的行为人；（二）有违反国土资源管理法律法规的事实；（三）依照国土资源管理法律法规应当追究法律责任；（四）属于本部门管辖；（五）违法行为没有超过追诉时效。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，可以不予立案”。根据该规定，邹城市国土资源局负有严格查处土地违法行为的法定职责，却对前述土地违法行为置若罔闻，不符合《土地管理法》、《国土资源行政处罚办法》、《查处土地违法行为立案标准》之相关规定。

实践之中，一些形象工程、重点工程因其政绩使命，往往工程破土动工甚至投入使用时，用地手续却处于尚未办理、正在办理的尴尬状态。随着公众法制意识的增强，对于这类“未批先占”之土地违法行为的发现能力逐步提升。而又由于公众举报也是国土资源部门启动土地违法查处程序的来源之一，近年来，国土资源部门因对公众要求查处土地违法行为而拒不立案成为“民告官”被告的诉讼呈“爆发性”增长之势。

现阶段，一些规范的国土资源涉嫌违法行为举报事项答复意见已经明确告知举报人不服答复意见可以提起行政复议或行政诉讼，而一些审理经验丰富的基层法院也肯定这类答复意见的可诉性，同时，法院亦认可举报人的起诉资格。

笔者支持上述主流司法意见。从公法角度而言，国土资源部门就土地违法案件举报所做的不予立案意见，实际构成不履行国土资源违法案件查处的法定职责的行政不作为。举报人起诉不作为的国土资源部门，实际是对国家机关及其工作人员的监督权的行使。行政机关在特定社会生活领域享有权力、承担管理职责，与其说对特定个人产生影响，不如说影响一般公众。而对于影响一般公众的事件，如果没有人有过问该事件的资格，那违法者就可以无视法律而逍遥法外，这种结果会使法律成为一纸空文。对于行政不作为之诉，其目的与其说是保护当事人的合法权益、对其法益损害进行救济，不如说是在于监督行政机关依法履行职责。

法治的核心在于对宪法和法律的尊崇，只有各领域都严格地运行在法律的轨道上，法治的目标与价值才能在真正意义上得到实现。不论上九山古村文化保护与开发项目在地方经济发展、非物质文化保护等方面做出多大的成就，其土地违法的客观事实都不容忽视。一个规范的社会，不仅仅是普罗大众“法律面前人人平等”，更包含了国家机器、社会利益组织、高创收企业团体“法律面前平等”。卢梭说“生而自由，却无往不在枷锁之中”，只有在法律这把枷锁的束缚下，社会才能有序的运行，以违法换来的所有利益，无论其目的与结果有多么体面，过程的瑕疵都将成为其致命的弱点。