导读：

行政规范性文件是行政机关开展行政执法活动的重要依据，涉及社会生活的内容也较为广泛，对社会公众切实利益的影响程度甚至高于法律、法规、规章。随着行政执法责任制的全面推进，行政规范性文件的立、改、废在当下有一定的多发性。但实践中，对于哪些是行政规范性文件、哪些不是规范性文件，规范性文件的合法性从哪些方面予以保障，存在认知不清的问题。本文将从行政规范性文件的制定、备案、司法审查的角度，对行政规范性文件所涉问题予以浅析。

一、行政规范性文件的涵义与特征

根据国务院办公厅《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》 （国办发[2018]37号），行政规范性文件是指，除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。实践中，行政规范性文件的表现形式，一般表现为规定、办法、决定、通知、通告、公告、意见等。

要判断各类“红头文件”是否属于行政规范性文件，可以根据文件内容是否符合规范性文件的特征来判断：

①行政性：行政规范性文件的制作主体，只能是行政机关，包括经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。

②外部性：行政规范性文件须向社会公开，其内容会对公民、法人或其他组织的权利或义务产生影响。行政机关内部系统管理规范、工作制度、工作方案、工作规划和工作纲要等对社会公众的权利义务不产生确定性影响的公文，均不属于规范性文件。

③不特定性：行政规范性文件具有普遍约束力，也即约束的对象不特定。

④反复适用性：行政规范性文件在一定期限内反复适用于同类事项。其中，“一定期限”，通常由行政机关在制定规范性文件时，根据自身职权，结合当地经济、社会、人文情况预先确定，即规范性文件的有效期。现阶段，各地制定行政规范性文件的有效期通常不超过5年，其中，标注了“暂行”、“试行”的，有效期一般为2到3年。

二、行政规范性文件的制定

规范性文件不仅仅是一纸公文，也是在法律授权下对各种利益的博弈与分配，其制度安排涉及企业生产方式、 公众生活方式、行政管理相对人行为标准的改变，与相对人的个体利益息息相关。因此，在制定行政规范性文件的过程中，应当严格依照法定程序执法，在起草、征求意见、法制审查、审议决定、发布实施五个阶段尽到程序正当的审慎义务。

（一）起草

起草行政规范性文件，需要以上位法律法规为依据，坚持法律至上，确定行政机关法定职责须坚持法无授权不可为的原则；同时以公共利益为立场，确保行政相对人法无禁止即可为，推进行政程序法治化，并保持公权力的克制——事先充分调研制定文件的必要性、可行性。

起草规范性文件的主体，原则上是制定机关。如涉及专业性、技术性较强的规范性文件，可以邀请相关领域专家（机构）参与起草、进行论证。对涉及社会稳定、市场主体生产经营活动、对外贸易等内容的，还应按照相关规定进行风险评估、公平竞争审查、贸易政策合规性审查等咨询评估。

（二）征求意见

现代行政管理模式已逐渐由行政机关的单向管理逐渐转变为行政机关与行政相对人的互动式社会治理。除了应对突发事件、执行紧急命令等需要立即制定并施行的行政规范性文件，拟制定的行政规范性文件一般需要向社会公开征求意见，一则体现立法的民主性，二则增强立法的科学性。而征求意见的方式，可以采取调研、公开征询社会公众意见、座谈会、论证会、听证会等互动形式。此外，制定机关一般还需要听取人大代表、政协委员等的意见和建议。不过，现阶段并未将征求意见作为规范性文件制定的必经程序，仅要求涉及公众切身利益或者对公民、法人或其他组织的权利义务产生重大影响的行政规范性文件的制定履行该项程序。

（三）法制审查

起草完成的规范性文件一般由制定机关的法制部门进行审查并提出审查意见。如果多个部门联合制定规范性文件的，通常由牵头部门的法制部门负责审查。乡镇规范性文件的合法性审核主体，如乡镇司法所具备审核条件，可由乡镇司法所负责审查；反之，由县级政府法制机构负责审查。

法制审查的内容，通常包括下列事项：

①是否属于规范性文件；

②是否超越制定机关法定职权或者法律、法规、规章的授权范围；

③是否符合宪法、法律、法规、规章和政策文件；

④是否违反行政规范性文件制定程序；

⑤是否与相关的规范性文件存在冲突；

⑥是否存在负面清单事项：如行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政收费、减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务、增加或缩减本机关职权、排除或者限制公平竞争、制约创新、不符合生态文明建设和环境保护要求、不利于产权保护。

（四）审议决定

审议决定，是制定⾏政规范性⽂件的决策环节，现阶段各地都采取了集体讨论（审议）的集体决策制度。

（五）发布实施

公开发布是政府规范性文件对外发生效力的基本前提。制定机关应当及时将规范性文件通过政府公报、门户网站、政务新媒体、报刊、广播、电视、公示栏等便于公众知晓的方式向社会公布。

三、行政规范性文件的备案

国务院办公厅《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》 （国办发[2018]37号）就行政规范性文件的备案监督制度作出了明确规定，要求“做到有件必备、有备必审、有错必纠”。备案审查的自身价值在于，对规范性文件的合宪性、合法性进行监督，以维护规范性文件的统一性、权威性。根据各地备案规定，均要求制定机关将自身制定的规范性文件在一定期限内向特定机关进行报送、登记、存档，以备审查。

备案机关，通常按如下原则确定：①市人民政府工作部门、市人民政府派出机构、区人民政府制定的行政规范性文件，报送市人民政府备案；②区人民政府工作部门、乡镇人民政府、街道办事处制定的行政规范性文件，报送区人民政府备案；③两个或者两个以上工作部门联合制定的行政规范性文件，由主办部门按前述规则报送备案。

备案机关对报送备案的行政规范性文件的制定主体、权限、内容、程序、形式等进行要素式审核，确认规范性文件不存在违法和明显不合理情形的，予以备案；发现规范性文件存在不合法的内容或明显不合理情形的，则不予备案，要求制定机关限期改正或废止。

四、行政规范性文件的司法审查

现行《行政诉讼法》第六十四条规定，人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。

2018年的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百四十九条规定，人民法院经审查认为行政行为所依据的规范性文件合法的，应当作为认定行政行为合法的依据;经审查认为规范性文件不合法的，不作为人民法院认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。规范性文件不合法的，人民法院可以在裁判生效之日起三个月内，向规范性文件制定机关提出修改或者废止该规范性文件的司法建议。规范性文件由多个部门联合制定的，人民法院可以向该规范性文件的主办机关或者共同上一级行政机关发送司法建议。接收司法建议的行政机关应当在收到司法建议之日起六十日内予以书面答复。情况紧急的，人民法院可以建议制定机关或者其上一级行政机关立即停止执行该规范性文件。

根据前述规定可知，人民法院可以根据诉讼当事人在个案中的申请，附带对涉诉行政行为依据的规范性文件进行合法性审查。倘若规范性文件被认定为不合法，人民法院并不能直接宣告规范性文件无效或者予以撤销，而只能不作为认定行政行为合法的依据。至于合法性不足的规范性文件的后续处理，人民法院仅能提出“修改、废止、停止执行”等措施的司法建议，具体处理、整改仍由制定机关负责，并在收到司法建议后 60日内将整改情况书面答复人民法院。

而人民法院审查行政规范性文件是否合法的标准，包括形式标准和实质标准。首先，进行形式标准审查，即是否存在制定主体、制定程序不合法的情形：①是否超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围；②是否履行法定批准程序、公开、发布程序。前述两项任一不符合要求，则形式审查不通过，规范性文件不合法；二者均符合，则继续进行实质标准审查，判断规范性文件的内容是否具有如下违法情形：①没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益；②与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触。前述两项任一存在，则实质审查不通过，规范性文件不合法。